La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia ha sancionado a REPSOL por la comisión de una infracción muy grave del artículo 62 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia al no eliminar en determinadas estaciones de servicio de su red una serie de prácticas comerciales que restringen la competencia.
El fallo de la citada resolución establece que:
“PRIMERO.- Declarar acreditado el incumplimiento del dispositivo tercero de la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009, dictada en el expediente sancionador 652/07 REPSOL/CEPSA/BP, lo que constituye una infracción muy grave tipificada en el apartado 4.c) del artículo 62 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, de la que se considera responsable a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.
SEGUNDO.- Imponer a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. una sanción de ocho millones setecientos cincuenta mil euros (8.750.000 €).
TERCERO.- Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento de esta Resolución..”
Dentro de la fundamentación jurídica de la resolución la parte más interesante, que afecta a los contratos, es la contenida en el punto 4.4 que reproducimos, por su interés, a continuación:
“4.4. Sobre la incidencia de la Ley 11/2013 en la infracción imputada.
En sus alegaciones a la Propuesta de Resolución y al Acuerdo de recalificación, REPSOL sostiene que, tras la entrada en vigor de la Ley 11/2013, los contratos CODO de comisión no estarían obligados a dar cumplimiento al dispositivo 3 de la Resolución de 30 de julio de 2009.
REPSOL reitera que cuando una norma con rango de Ley autoriza una conducta debe aplicarse el art. 4 LDC, y dicha conducta queda exenta por Ley, sin que la CNMC pueda prohibirla.
Asimismo, en sus alegaciones a la Propuesta de Resolución, REPSOL señala que la exoneración de responsabilidad sobre el incumplimiento imputado alcanza también al periodo anterior a la entrada en vigor de la Ley 11/2013, en aplicación del “principio fundamental que garantiza la retroactividad de la ley penal o sancionadora más favorable”, reconocido por el artículo 9.3 de la Constitución Española y de los artículos 128.2 de la Ley 30/1992, y 4.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. Citando amplia jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 8/1981, 15/1981 y 22/1999) y del Tribunal Supremo (STS de 28 de mayo de 1990, y 22 de febrero de 1988), REPSOL sostiene que cualquier sanción de la CNMC respecto a conductas anteriores a la entrada en vigor de la Ley 11/2013 supondría una grave vulneración de dichos preceptos.
a) Respecto a la incidencia de la Ley 11/2013 respecto a los hechos posteriores a su entrada en vigor.
La Sala de Competencia de la CNMC ya realizó una valoración de la incidencia de la Ley 11/2013 (y su antecedente el Real Decreto Ley 4/2011) sobre el cumplimiento de la Resolución de 30 de julio de 2009 en su Resolución de 20 diciembre de 2013. Según se exponía en dicha Resolución, las medidas adoptadas en dicha reforma se encontraban perfectamente en línea con la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009 y, de acuerdo con la exposición de motivos, tomaban como punto de partida la constatación de los problemas de competencia sancionados en dicha Resolución, y elevaban a norma con rango de ley, y con plazos de cumplimiento determinados, los elementos centrales de las intimaciones que la propia Resolución de 30 de julio de 2009 imponía a las operadoras.
Posteriormente, estas medidas fueron refrendadas en la tramitación del Real Decreto Ley 4/2013 como proyecto de Ley con la adopción de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. No obstante, en esta tramitación se introdujo un nuevo apartado 4 en el artículo 43 bis de la Ley del Sector de Hidrocarburos (LSH) que limitó el número de contratos afectados por las obligaciones establecidas en dicha disposición en los siguientes términos:
«4. Lo dispuesto en el presente artículo no será de aplicación cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean plena propiedad del proveedor».
De esta manera, las estaciones de servicio con contratos CODO quedaban excluidas de las obligaciones legales establecidas en el nuevo artículo 43 bis de la Ley del Sector de Hidrocarburos pero, por imposición legal, antes del 28 de julio de 2014, todos los contratos DODO afectados deberían estar adaptados y no podrían contener cláusulas que, de forma individual o conjunta, fijen, recomienden o incidan, directa o indirectamente, en el precio de venta al público del combustible. En caso contrario, dichas cláusulas serían nulas, o se tendrían por no puestas las cláusulas que determinen el precio de venta del combustible en referencia a un determinado precio fijo, o recomendado, o cualesquiera otras que contribuyan a una fijación indirecta del precio de venta. Teniendo en cuenta el contenido final de la reforma de la LSH realizada finalmente a través de la mencionada Ley 11/2013, de 26 de julio, la Resolución de la CNMC de 20 de diciembre de 2013 determinó los efectos de la misma sobre el cumplimiento de la Resolución de 30 de julio de 2009, así como su incidencia sobre el período de incumplimiento de la Resolución y sobre las obligaciones impuestas a las operadoras a través de las intimaciones de la mencionada Resolución en los siguientes términos:
“1°) El Consejo considera, de acuerdo con la Resolución de 30 de julio de 2009, que cualquier cláusula contractual que establezca que el precio de adquisición del combustible se referencia al precio máximo o recomendado, ya sea de la propia estación o de los competidores del entorno o, por tener un efecto equivalente, al precio de venta al público de las estaciones del entorno, constituye una conducta que restringe la competencia en el sector de la distribución minorista de carburantes y que es contraria a los artículos 1 de la LDC y 101.1 del TFUE.
Se encuentran dentro del ámbito de esta consideración los contratos CODO y DODO de comisión y de reventa con descuento fijo y ello con independencia de la propiedad por parte del operador petrolero de los locales y terrenos desde los que se produzca la venta minorista de carburantes cuando la estación de servicio, por una asunción significativa de riesgos, se comporta en la práctica como un operador independiente, tal y como recoge la Resolución de 30 de julio de 2009 en su dispositivo Segundo.
Ello además, está en línea con la interpretación de las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2011 y de 18 de mayo de 2012 que han venido a refrendar la Resolución de la extinta CNC de 30 de julio de 2009.
2°) Las modificaciones introducidas en la Ley del Sector de Hidrocarburos con la reforma operada por el Real Decreto-Ley 4/2013 y, finalmente, por la Ley 11/2013, no contienen ninguna disposición que excluya a este sector de la aplicación de la normativa nacional de competencia. Muy al contrario, de acuerdo con la exposición de motivos de la mencionada Ley los objetivos que persigue la reforma son precisamente fomentar la competencia y la eliminación de barreras en el segmento de la distribución minorista de carburantes.34
Aunque el legislador no haya querido imponer determinadas obligaciones legales a este tipo de contratos CODO, de ello no puede inferirse una exoneración para este tipo de contratos —y las cláusulas que contengan- del cumplimiento de la normativa de competencia y, por ende, de las resoluciones de las autoridades de competencia, máxime cuando la finalidad de la reforma es precisamente eliminar barreras y aumentar la competencia, porque ello llevaría al absurdo de poder considerar que, al no exigirse legalmente ninguna adaptación, es posible en estos contratos la fijación indirecta de precios de venta al público en contra de lo ya determinado por la doctrina nacional y comunitaria.
Por el contrario, lo que la Ley ha venido a hacer en la práctica —junto con otra serie de medidas recomendadas igualmente por las extintas autoridades de competencia y supervisión regulatoria- es, con independencia de la evolución de los procedimientos de vigilancia de las Resoluciones de las autoridades de competencia, facilitar el cumplimiento de estas para las estaciones tipo DODO pero no cabe deducir del contenido de la Ley la voluntad de eximir a las operadoras del cumplimiento de algunas de ellas. Así, no habiendo una exoneración expresa del cumplimiento de la normativa de competencia, la misma se debe aplicar en paralelo a la Ley del Sector de Hidrocarburos, introduciendo como ocurre en otros ámbitos un marco de actuación más restrictivo que el determinado en la normativa sectorial.
3°) En todo caso, no podría excluirse —por primacía normativa- la aplicación del acervo y de las normas de competencia de la Unión Europea que son asimismo objeto del presente expediente de vigilancia.
El Consejo de la extinta CNC acordó considerar que la conducta objeto de esta expediente es susceptible de ser calificada como una práctica contraria al antiguo artículo 81 del TCE, actual 101 del TFUE.
Como se indicaba en la Resolución de 30 de julio de 2009, las Directrices relativas al concepto de efectos sobre comercio contenido en los artículos 101 y 102 del TFUE se aplican a los acuerdos horizontales y verticales y a las prácticas de empresas que «puedan afectar al comercio entre los Estados miembros». Asimismo, señalaba que el párrafo 88 de las mencionadas Directrices establece que «Los acuerdos por los que las empresas imponen precios de reventa pueden tener efectos directos sobre el comercio entre Estados miembros al aumentar las importaciones de otros Estados miembros y disminuir las exportaciones del Estado miembro en cuestión. Los acuerdos que imponen los precios de reventa también pueden afectar a las corrientes comerciales de manera muy similar a las de los carteles horizontales. En la medida en que el precio de reventa impuesto sea más alto que el que existe en otros Estados miembros, este nivel de precios sólo se puede mantener si es posible controlar las importaciones de otros Estados miembros».
4°) En línea con lo señalado en los apartados anteriores, la entrada en vigor de la Ley 11/2013, introduciendo un plazo máximo para la adaptación de los contratos DODO, plazo que puede no agotarse si así lo deciden los operadores petroleros, no puede tomarse como referencia temporal a efectos de considerar 35
esta fecha como fecha límite del incumplimiento de la Resolución de 30 de julio de 2009”.
De acuerdo con los anteriores argumentos, la Sala de Competencia del Consejo consideró que aunque el legislador no hubiera incluido a los contratos CODO entre los sujetos afectados por las obligaciones de adaptación legal en plazo determinado impuestas a los DODO, ello no les eximía del cumplimiento de la Resolución de la extinta CNC en aplicación de la normativa nacional y de la Unión Europea. Resolución que, además, no se refiere única y exclusivamente a los precios recomendados, sino al establecimiento de sistemas de determinación del precio de adquisición/cesión del producto que desincentiven la realización por éstos de descuentos, permitiendo al operador fijar indirectamente por esta vía el PVP.
Las alegaciones de REPSOL en el presente expediente no contradicen los anteriores argumentos.
En primer término, el nuevo apartado 4 del artículo 43 bis de la LSH, introducido por la Ley 11/2014, limita claramente el contenido de la excepción que introduce “cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean plena propiedad del proveedor» al determinar que la normativa no aplicable a dichos operadores será “lo dispuesto en el presente artículo”, es decir lo dispuesto en el propio art. 43 bis, y nunca las prohibiciones establecidas por el artículo 1 de la LDC, la normativa de competencia en general o cualquier otro cuerpo legal. Cualquier interpretación diferente sería exceder claramente lo dispuesto por el legislador que limita la excepción al propio régimen excepcional dispuesto en la reforma de la LSH introducida por el Real Decreto-Ley 4/2011.
En segundo lugar, como ya declaró esta Sala en su Resolución de 20 de diciembre de 2013, el artículo 43 bis 4 no puede excluir, por razones de primacía normativa, la aplicación de las normas de competencia de la Unión Europea y, en concreto la del artículo 101 del TFUE, así como su normativa de desarrollo. La exoneración de la regulación de la LDC de toda conducta desarrollada por un operador petrolífero “cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean plena propiedad del proveedor», implicaría la posibilidad de que las operadoras petrolíferas procedieran a fijar los precios de venta al público en estos casos, lo que supondría un claro incumplimiento de las normas de competencia de la UE, incluido el Reglamento 330/2010, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del TFUE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas y sus Directrices de Desarrollo, como ya advirtió la Resolución de esta Sala de 20 de diciembre de 2013
Por último, la aplicación del artículo 43 bis.4 de la LSH a los contratos de comisión o agencia impropia que pretende REPSOL entra en una evidente contradicción con sus rotundas y continuas alegaciones en las que niega la aplicación a estos últimos contratos del dispositivo tercero de la Resolución de 30 de julio de 2009 por causa de la inexistencia en dichos contratos de comisión impropia de cualquier acto compra-venta o adquisición del combustible entre el principal (REPSOL) y el comisionista o agente (estación de servicio). Así REPSOL ha afirmado repetidamente que en dichos contratos de comisión impropia “el comisionista (las estaciones de servicio), contrata con terceros 36
por cuenta del comitente y no por su propia cuenta (art. 244 Código de Comercio en relación con art. 1709 Código Civil). Ello supone que el bien objeto de la actividad de comisión no es adquirido por la estación de servicio, ni se le transfiere o se le cede a cambio de un precio. Por lo tanto en un contrato de comisión por cuenta ajena no existe precio de adquisición del combustible. Pues dicho combustible no se suministra para su reventa por la estación de servicio” (párrafo 56 de las alegaciones de REPSOL al Acuerdo de incoación, folio 1329).
Una simple lectura del contenido del art. 43 bis 4 permite precisar que dicho artículo únicamente excepcionaría aquellos contratos en los que existe un comprador de bienes o servicios contractuales que revende los mismos “desde locales y terrenos que sean plena propiedad del proveedor». Por tanto, según la interpretación expuesta por REPSOL en sus alegaciones, dicho artículo nunca podría ser de aplicación a los contratos de comisión o agencia impropia en los que el agente o comisionista que vende por cuenta del proveedor nunca adquiere el producto ni ostenta la naturaleza jurídica de comprador.
Como se ha advertido anteriormente, el significado de los conceptos jurídicos relacionados con este expediente no puede quedar al libre arbitrio de REPSOL, adquiriendo un significado distinto en cada ocasión según la conveniencia de la empresa. REPSOL no puede, al mismo tiempo, alegar que el dispositivo tercero de la de la Resolución de 30 de julio de 2009 no resulta aplicable a sus contratos de comisión impropia con EESS por causa de la inexistencia en dichos contratos del “precio de adquisición” mencionado en el citado dispositivo al no existir compra-venta entre principal y agente y, al mismo, tiempo pretender la aplicación a esos mismos contratos del art. 43 bis 4 de la LSH que requiere, inequívocamente, la existencia de una reventa “por el comprador desde locales y terrenos que sean plena propiedad del proveedor” de los bienes contractuales (el combustible).
b) Respecto a la incidencia de la Ley 11/2013 respecto a los hechos anteriores a su entrada en vigor.
No habiendo considerado que la entrada en vigor de la Ley 11/2013 haya supuesto una exención del cumplimiento de la Resolución de la extinta CNC de 30 de julio de 2009 en aplicación de la normativa nacional y de la Unión Europea, la Sala tampoco puede estimar la alegación presentada por la representación legal de REPSOL respecto a que la sanción de los hechos anteriores supondría una violación de los principios de retroactividad de la norma penal o sancionadora más favorable. Al no considerar la Ley 11/2013 como causa de exención legal de la LDC, no puede en ningún caso esgrimirse su aplicación retroactiva como norma sancionadora más favorable.”