Ante las últimas Sentencias y Resoluciones dictadas por distintos Órganos Nacionales y Comunitarios de Competencia, en diferentes ámbitos (entre otras, Resolución TDC de 30 de julio de 2009, Expte. 652/07, REPSOL, CEPSA y BP; R. CNMC de 29 de Enero de 2015, Expte. SNC 33/13, CEPSA; R. CNMC de 29 de Enero de 2015, Expte. SNC 34/13 BP; R. CNMC de 20 de Febrero de 2015, Expte. S 474/13; R. CNMC de 12 de marzo de 2015, Expte. SNC 32/13, Sentencia TS de 12 de enero de 2015) así como, la entrada en vigor de la Ley 11/2013 de 26 de julio, de Medidas de apoyo al Emprendedor y de Estímulo del Crecimiento y de la Creación de Empleo, consideramos de interés recapitular mediante el análisis de los efectos que han de producir en los CONTRATOS CODO, su actual configuración, vigencia y previsible adaptación al marco legal, con especial atención de la posición en la que se sitúan los denominados “GESTORES DE ESTACIONES DE SERVICIO” (TITULARES DE ESTACIONES DE SERVICIO CUYA PROPIEDAD CORRESPONDE AL OPERADOR).
A tal fin, analizaremos cuestiones tales como la Incidencia de la Ley 11/2013 de 26 de julio, sobre el cumplimiento de la Resolución de 30 de julio de 2009; la Posibilidad Real de hacer descuentos con cargo a la comisión por el Distribuidor Minorista y la Previsible adaptación de los CONTRATOS CODO, por las Operadoras afectadas, a los requerimientos de la Comisión.
I.- Incidencia de la Ley 11/2013 de 26 de julio, sobre el cumplimiento de la Resolución de 30 de julio de 2009.
Resulta de especial interés valorar la incidencia de la Ley 11/2013 de 26 de julio, sobre el cumplimiento, por parte de REPSOL, CEPSA y BP, de la Resolución de 30 de julio de 2009.
Parece necesario conciliar la aparente exclusión de las estaciones de servicio con contratos CODO, de las obligaciones legales establecidas en el nuevo artículo 43 bis de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, con la imposición legal impuesta por la Resolución del extinto TDC de 30 de julio de 2009 (Expte. 652/07, REPSOL, CEPSA y BP) en cuya virtud, todos los contratos CODO afectados deberían estar adaptados y no podrían contener cláusulas que, de forma individual o conjunta, fijen, recomienden o incidan, directa o indirectamente, en el precio de venta al público del combustible. Sobre todo, considerando que el efecto de la no adaptación, es la nulidad de tales cláusulas que se tendrían por no puestas, en la medida que determinen el precio de venta del combustible en referencia a un determinado precio fijo, o recomendado, o cualesquiera otras que contribuyan a una fijación indirecta del precio de venta.
La cuestión ha sido resuelta por la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO Y LA COMPETENCIA, sin dar lugar a ningún tipo de equívoco:
“(…) cualquier cláusula contractual que establezca que el precio de adquisición del combustible se referencia al precio máximo o recomendado, ya sea de la propia estación o de los competidores del entorno o, por tener un efecto equivalente, al precio de venta al público de las estaciones del entorno, constituye una conducta que restringe la competencia en el sector de la distribución minorista de carburantes y que es contraria a los artículos 1 de la LDC y 101.1 del TFUE.
Se encuentran dentro del ámbito de esta consideración los contratos CODO y DODO de comisión y de reventa con descuento fijo y ello con independencia de la propiedad por parte del operador petrolero de los locales y terrenos desde los que se produzca la venta minorista de carburantes cuando la estación de servicio, por una asunción significativa de riesgos, se comporta en la práctica como un operador independiente”.
Según la Comisión, en relación con la posición de los “Gestores de Estaciones de Servicio”, las modificaciones introducidas en la Ley del Sector de Hidrocarburos con la reforma operada por el Real Decreto-Ley 4/2013 y, finalmente, por la Ley 11/2013, no contienen ninguna disposición que excluya a este sector de la aplicación de la normativa nacional de competencia. Aunque el legislador no haya querido imponer determinadas obligaciones legales a este tipo de contratos CODO, de ello no puede inferirse una exoneración para este tipo de contratos —y las cláusulas que contengan- del cumplimiento de la normativa de competencia.
En todo caso, no podría excluirse —por primacía normativa- la aplicación del acervo y de las normas de competencia de la Unión Europea, habiendo sido considerada, la conducta de REPSOL, CEPSA y BP, como lo ha sido, susceptible de ser calificada como una práctica contraria al antiguo artículo 81 del TCE, actual 101 del TFUE.
En consecuencia, conforme al criterio de la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO Y LA COMPETENCIA, avalado por la DIRECCIÓN GENERAL DE COMPETENCIA de la UNIÓN EUROPEA, de acuerdo con los anteriores argumentos, aunque el legislador en la Ley 11/2013, no hubiera incluido a los contratos CODO (gestores) entre los sujetos afectados por las obligaciones de adaptación legal en plazo determinado impuestas a los DODO (propiedad), ello no les eximiría del cumplimiento de la Resolución de 30 de julio de 2009, de la extinta CNC, en aplicación de la normativa nacional y de la Unión Europea.
II.- Posibilidad Real de hacer descuentos con cargo a la comisión por el Distribuidor.
Es necesario tomar en especial consideración que según Jurisprudencia consolidada (por todas, la Sentencia TS de 12 de enero de 2015), las Resoluciones dictadas por Autoridades Nacionales de Competencia, no vinculan necesariamente al Tribunal del Orden Jurisdiccional Civil, en el enjuiciamiento de las acciones civiles basadas en las mismas conductas, en relación con la apreciación de nulidad de los pactos contractuales declarados contrarios a la competencia. De tal forma, que las decisiones de la CNMC, están sujetas al régimen propio de los actos administrativos, y no impiden a la jurisdicción civil el enjuiciamiento sobre la misma cuestión; es decir, carecen del valor vinculante de cosa juzgada, si bien, pueden constituir un Instrumento de Convicción de gran autoridad.
La consecuencia práctica en el tema que nos ocupa, es la necesidad de prueba en el procedimiento judicial civil abierto al efecto de la posibilidad real del distribuidor de hacer descuentos con cargo a su comisión e imposición del precio de venta al público por el Operador. Si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público, la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, correspondiendo al tribunal de instancia el juicio probatorio sobre este punto.
III.- Previsible adaptación de los CONTRATOS CODO, a los requerimientos de la Comisión.
Tal y como hemos expuesto, según el criterio de la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO Y LA COMPETENCIA, nos encontramos ante una infracción muy grave, encontrándose acreditada, en este ámbito, la fijación directa o indirecta de los precios de venta al público.
La Resolución de 26 de julio de 2009, no se refiere única y exclusivamente a los precios recomendados, sino al establecimiento de sistemas de determinación del precio de adquisición/cesión del producto que desincentivan la realización por éstos de descuentos, permitiendo al operador fijar indirectamente por esta vía el PVP.
Así mismo, por razones de primacía normativa, el artículo 43 bis 4 no puede excluir la aplicación de las normas de competencia de la Unión Europea y, en concreto, la del artículo 101 del TFUE, así como su normativa de desarrollo, incluido el Reglamento 330/2010, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del TFUE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas y sus Directrices de Desarrollo.
Es importante llamar la atención sobre la intensidad del apercibimiento que la CNMC ha realizado a las Operadoras sancionadas con el incremento significativo de las sanciones impuestas: REPSOL, 8.700.000 €; CEPSA, 2.500.000 € y BP, 750.000 €. Es de prever un cierto “propósito de enmienda” de consecuencias inciertas, pero que resulta imprescindible analizar.
Por ello, resulta más que previsible que las Operadoras sancionadas, REPSOL, CEPSA y PB, acometan la adaptación de sus Contratos CODO a los requerimientos realizados por la Comisión.
La experiencia en casos similares, nos muestra la estrategia que razonablemente van a seguir:
1º.- Batalla Legal: Por razones coyunturales y fundamentalmente de rentabilidad económica, intentarán, mediante la interposición de todo tipo de recursos, retrasar al máximo el cumplimiento, la adaptación de los contratos a los requerimientos de la Comisión.
2º.- Estudio y elaboración unilateral de un nuevo estatuto regulador de las relaciones contractuales con los titulares de estaciones de servicio afectadas, preparado para ser presentado, individualmente, a cada Titular para su adhesión incondicional.
3º.- Imposición gradual a los Titulares de Estaciones de Servicio con Contratos CODO, de los nuevos contratos, a través de las distintas Delegaciones, mediante una estrategia perfectamente diseñada y concertada.
En conclusión, los denominados “gestores de estaciones de servicio” (titulares de estaciones de servicio cuya propiedad corresponde al Operador), deberán decidir sobre los contratos que, previsiblemente, les serán presentados para su firma en un futuro próximo; un nuevo estatuto regulador que incluirá una modificación sustancial de las relaciones contractuales y económicas entre las partes. Su aceptación, supondrá la extinción del vigente contrato con todas sus consecuencias y su sustitución por uno nuevo que habrá de regir el futuro de las relaciones jurídicas entre las partes. Su rechazo, abre un conflicto que razonablemente habrá de ser resuelto ante los Tribunales de Justicia, cuyas consecuencias deben ser adecuadamente valoradas.
Para adoptar una decisión en un tema tan trascendental, parece lo más razonable obtener el asesoramiento correspondiente, sopesando las especiales circunstancias de cada Titular y cada una de las Estaciones de Servicio afectadas.